Es wurde in den vergangenen Tagen in der Öffentlichkeit vermehrt diskutiert, ob (i) Unternehmer überhaupt verpflichtet wären das aufgrund des Dienstvertrages geschuldete Entgelt zu bezahlen, obwohl die Unmöglichkeit zur Erbringung von Dienstleistungen nicht in die Sphäre der Unternehmer fällt, sondern die herrschende Pandemie zweifelsfrei als höhere Gewalt zu qualifizieren ist und (ii) welche Ersatzansprüche Unternehmen allenfalls nach dem Epidemiegesetz 1950 („EpidemieG“) und/oder nach dem COVID-19-Maßnahmengesetztes („COVID-19-MaßnahmenG“) zustehen. Die vorliegende Klienteninformation soll die damit zusammenhängenden Fragen beantworten und Ihnen eine Entscheidungshilfe geben; des Weiteren finden Sie in der Anlage die Bundesrichtlinie Kurzarbeitbeihilfe.

1. Einleitung

Der Gesetzgeber hat in § 32 EpidemieG die Vergütung des Verdienstentgangs sowie die Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung bei gleichzeitigem Ersatzanspruch gegenüber der Republik Österreich (z.B. im Falle von behördlichen Betriebsschließungen) geregelt. Im Rahmen des COVID-19-MaßnahmenG (BGBl. I Nr. 12/2020), das am 15.03.2020 in Kraft trat, wurde (u.a.) normiert, dass Bestimmungen des EpidemieG – hier betreffend die Schließung von Betriebsstätten – nicht zur Anwendung gelangen sollen, wenn auf Basis des COVID-19-Maßnahmengesetztes eine Verordnung erlassen wird, die die Schließung von Betriebsstätten verfügt. Die diesbezügliche Verordnung wurde am 15.03.2020 erlassen (BGBl. II Nr. 74/2020).

Die österreichische Bundesregierung geht nun davon aus, dass infolge des COVID-19-G u.a. die im Zusammenhang mit dieser Klienteninformation interessierenden Vergütungsbestimmungen des EpidemieG – hier die Bestimmungen des § 32 EpidemieG – in jenen Fällen, in denen die Schließung der Betriebstätte auf einer Verordnung des COVID-19-MaßnahmenG beruht, nicht zur Anwendung gelangen. Dies soll auf jene Betriebsschließungen zutreffen, die seit 16.03.2020 (bzw. für die Gastronomie seit 17.03.2020) in Kraft sind.

2. Fragen zur Entgeltfortzahlungspflicht

Die Frage, ob die Vergütungsbestimmungen des EpidemieG anwendbar sind, hat aber u.a. für die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, aber auch auf die Vergütung des Verdienstentgangs erhebliche Auswirkungen; dies soll anhand von drei Fallbeispielen verdeutlicht werden:

2.1. Betriebsschließung auf Grundlage des § 20 Epidemiegesetz 1950

Wurde der Betrieb auf Grundlage des § 20 Epidemiegesetz 1950 geschlossen – dies betrifft insbesondere Betriebsschließungen vor Inkraftreten des COVID-19-MaßnahmenG – kommen die in den §§ 32 f EpidemieG angeführten Vergütungsbestimmungen für den Verdienstentgang zur Anwendung.

Für den Zeitraum bzw. die Dauer der behördlich angeordneten Schließung haben sowohl natürliche als auch juristische Personen sowie Personengesellschaften Anspruch auf eine Vergütung der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile gegenüber dem Bund, sofern sie in einem gemäß § 20 EpidemieG beschränkten oder geschlossenen Betrieb beschäftigt sind, oder ein Unternehmen betreiben, das gemäß § 20 EpidemieG in seinem Betrieb beschränkt oder gesperrt worden ist.

Jene Arbeitnehmer, die in einem aufgrund des § 20 EpidemieG behördlich geschlossenen Betriebes beschäftigt sind, haben gemäß § 32 Abs. 3 EpidemieG Anspruch auf eine Entgeltfortzahlung; diese ist vom Arbeitgeber zu dem im Betrieb üblichen Termin im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes zu bezahlen. Der Arbeitgeber kann ab dem Zeitpunkt der Auszahlung der Vergütung an den Arbeitnehmer einen Anspruch auf Kostenersatz dieser Vergütung gegenüber dem Bund geltend machen. Der für die Zeit der Erwerbshinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung ist vom Bund zu ersetzen.

Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen. Beträge, die dem Unternehmen wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen zukommen, sind jedoch auf diese Vergütung anzurechnen.

Der Anspruch auf Vergütung ist binnen sechs Wochen ab dem Tag der Aufhebung der behördlichen Maßnahmen bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bereich diese Maßnahmen getroffen wurden, geltend zu machen; andernfalls erlischt der Anspruch.

2.2. Betriebsschließung auf Grundlage des COVID-19-MaßnahmenG

Wurde der Betrieb auf Basis einer Verordnung des COVID-19-MaßnahmenG geschlossen, kommen die Bestimmungen über die Entschädigung und Bestreitung der Kosten nach dem EpidemieG –nach Auffassung der österreichischen Bundesregierung (vgl. dazu aber Punkt [1.]) nicht zur Anwendung. Die österreichische Bundesregierung steht dabei auf dem Standpunkt, dass mit dem COVID-19-MaßnahmenG dem EpidemieG teilweise – hier § 20, 29ff und damit insbes. § 32 – derogiert wurde. Das ist derzeit allerdings durchaus strittig.

Unterstellt man, dass dem EpidemieG teilweise derogiert bedeutet dies, dass – das COVID-19-MaßnahmenG sieht selbst keine Bestimmungen für eine Vergütung bei Betriebsschließungen vor – nur die Bestimmungen des am 15.03.2020 beschlossenen COVID-19-Krisenbewältigungsfonds („COVID-19-FondsG“) zur Anwendung kommen; ebenso voraussichtlich die Maßnahmen des heute von der Regierung verkündeten „Hilfspakets“ in Höhe von € 38 Milliarden.

Nachdem die Vergütungs- und Entgeltfortzahlungsbestimmungen des EpidemieG im Anwendungsbereich von Betriebsschließungen auf Basis des COVID-19-MaßnahmenG nicht zur Anwendung kommen sollen, ist die Frage der Entgeltfortzahlung arbeitsbereiter Dienstnehmer (bei einem geschlossenen Betrieb) auch auf der Grundlage des § 1155 ABGB zu überprüfen. Nach § 1155 ABGB gebührt einem Dienstnehmer für Dienstleistungen, die nicht zustande gekommen sind, das Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seite des Dienstgebers liegen, daran gehindert wurde.

Im Falle der behördlich angeordneten Schließung auf Grundlage des COVID-19-MaßnahmenG liegt u.E. kein Anwendungsfall vor, der der Sphäre des Dienstgebers zuzurechnen ist. Vielmehr handelt es sich um einen Fall der „höheren Gewalt“. Der OGH hat dazu in einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung (9 ObA 347/87) ausgesprochen, dass gravierende Ereignisse, die die Allgemeinheit betreffen – wie etwa Seuchen, Krieg, Revolution oder Terror – nicht in die Sphäre des Dienstgebers fallen und daher auch kein Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers besteht.

Die COVID-19-Pandemie stellt vor diesem Hintergrund ein Ereignis „höherer Gewalt“ dar, das jedenfalls die Allgemeinheit betrifft. Vor diesem Hintergrund könnte – nach der derzeitigen Rechtslage – bei behördlichen Betriebsschließungen auf der Grundlage des COVID-19-MaßnahmenG die Entgeltfortzahlung eingestellt werden, ohne dass es zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommen muss. Die Bestimmung des § 1155 ABGB dürfte offensichtlich bei der Gesetzwerdung des COVID-19-MaßnahmenG durch den Gesetzgeber „übersehen worden“ sein. Wie wir in Erfahrung bringen konnten, wird der Gesetzgeber diese „Unschärfe“ am Freitag dieser Woche einer Klarstellung zuführen. Es ist allerdings nicht zu erwarten, dass der Gesetzgeber die vollständige Anwendbarkeit des EpidemieG „wieder einführen“ wird; es wäre vorstellbar, dass man die grundsätzliche Möglichkeit der Arbeitgeber die Entgeltzahlungen einzustellen, beseitigt oder beschränkt.

2.3. Entfall der Entgeltfortzahlungspflicht ohne Betriebsschließung:

Es stellt sich die berechtigte Frage ob es für die Anwendbarkeit des § 1155 ABGB überhaupt einer Betriebsschließung bedarf oder der Arbeitgeber nicht bereits aufgrund der gegebenen Situation nicht mehr zur Annahme von Dienstleistungen verpflichtet ist; es sei denn dem Arbeitgeber wäre eine Aufrechterhaltung seines Betriebes möglich und zumutbar.

Es sollte daher jedenfalls abgewartet werden, welche Maßnahmen der Gesetzgeber im Hinblick auf die angekündigte Klarstellung trifft. Nachdem wir davon ausgehen, dass der Gesetzgeber die Einstellung der Lohnfortzahlung ohne Beendigung des Dienstverhältnisses unmöglich machen wird, dürfte zusammenfassend der „Corona -Kurzarbeit“ u.E. der Vorrang zu geben sein (vgl. dazu bereits die Ausführungen in unserer Klienteninformation vom Montag, den 16.03.2020).

3. Keine Betriebsschließung, aber Umsatzeinbußen

Jene Unternehmen, deren Betriebe behördlich zwar nicht geschlossen wurden, die aber aufgrund der allgemeinen Lage (Ausgangsbeschränkungen, etc.) Umsatzeinbußen erleiden, haben keinen Vergütungsanspruch auf der Grundlage des EpidemieG.